Accordi di “rebate”, Lipani Catriclà vince al Tar Lazio per R1

Con la sentenza n. 1648/2022, il TAR Lazio ha riconosciuto che le premialità derivanti dai c.d. accordi di rebate – ossia quegli accordi commerciali in forza dei quali, al raggiungimento di determinati volumi di fatturato con i principali distributori operanti nel mercato di riferimento, questi ultimi riconoscono all’acquirente sconti ulteriori rispetto a quelli ordinariamente praticati – possono essere destinate dai concorrenti che ne beneficiano alla copertura dei costi di commessa, e quindi utilizzate per giustificare la remuneratività dell’offerta, trattandosi di scelta aziendale non sindacabile né da parte della stazione appaltante, né da parte del giudice amministrativo.

Il caso

La decisione è stata resa in esito ad un contenzioso promosso per ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione di una procedura di gara per la fornitura di prodotti software assunto da Consip a favore di primaria società del settore ICT, in ragione della asserita anomalia dell’offerta presentata da tale società che, nel giustificare la “capienza” del prezzo offerto rispetto ai costi di commessa e, dunque, la congruità dell’offerta medesima, in forza delle scontistiche, ulteriori a quelle normalmente praticate, ad essa riservate dal produttore/distributore di prodotti software sulla base di un accordo di rebate, si sarebbe affidata a profili di convenienza economica esogeni alla commessa in questione, oltre che condizionati al verificarsi di accadimenti ipotetici, futuri e incerti.

La sentenza

Il TAR del Lazio, aderendo integralmente alla tesi difensiva della società aggiudicataria, R1 spa – assistita dallo studio Lipani Catricalà & Partners, con Damiano Lipani (nella foto), Francesca Sbrana e Anna Mazzoncini – ha innanzitutto rammentato che, per pacifica giurisprudenza, le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia delle offerte sono espressione del potere discrezionale ad essa rimesso e, in quanto tali, insindacabili in sede giurisdizionale, salvo che non risultino manifestamente illogiche e irrazionali, e che siffatta verifica va condotta avendo riguardo esclusivamente agli elementi costitutivi delle offerte e alla capacità delle imprese, tenuto conto della loro organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne, di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto.

Su tali assunti, il collegio ha poi escluso la sussistenza di profili di irragionevolezza nel giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante sull’offerta della società aggiudicataria, osservando che la scelta di detta società di destinare alla copertura dei costi di commessa gli sconti, ulteriori rispetto a quelli ordinariamente praticati, ottenibili dagli accordi di rebate in essere con i distributori operanti nel mercato di riferimento non risulta sindacabile, fondandosi su “previsioni contabili che sono tipiche della peculiare organizzazione aziendale di ogni singolo operatore economico”.

Ha altresì rilevato il TAR del Lazio – anche in questo caso aderendo alla prospettazione della società aggiudicataria – che, del resto, la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su assunzioni e valutazioni necessariamente connotate da opinabilità e elasticità, risultando quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle voci di costo dell’offerta rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto ed essendo, quindi, sufficiente che l’offerta medesima si riveli ex ante ragionevole e attendibile.