30 anni di Legge Antitrust in Italia
di mario siragusa*
L’adozione della Legge Antitrust e l’istituzione dell’Autorità Garante nell’ormai lontano 1990 sono state importanti innovazioni nell’ordinamento italiano. Anche se in Italia erano già da decenni direttamente applicabili le regole di concorrenza comunitarie, la cultura giuridica in materia era poco diffusa e l’applicazione di quelle norme molto limitata.
L’Autorità si è subito dotata di un corpo di funzionari giovani e competenti, e la sua attività antitrust e di controllo delle concentrazioni si è fatta incalzante nel corso degli anni, contribuendo a diffondere e consolidare la cultura della concorrenza un po’ in tutti i settori: nella professione legale, dove oggi abbiamo un gran numero di avvocati esperti della materia; nel mondo dell’impresa, dove ormai l’attenzione alle regole della concorrenza, un tempo limitata ai grandi gruppi, è viva anche presso gli operatori medi e piccoli; perfino nella pubblica amministrazione, anche attraverso lo strumento dei pareri e delle segnalazioni.
L’attività dell’Autorità naturalmente è sempre stata saldamente incardinata nel quadro dell’Unione, in particolare dopo la Modernizzazione del diritto della concorrenza con il Regolamento n. 1/2003, che ha sancito il principio dell’applicazione decentrata delle regole, dando un ruolo centrale alle autorità nazionali, integrate nella Rete coordinata dalla Commissione europea.
Un ruolo che la nostra Autorità ha svolto con determinazione e mostrando capacità innovativa (a volte anche un po’ troppa) sia nell’applicazione delle norme a tutela della concorrenza, sia in quella del Codice del consumo, una delle tante competenze aggiuntive che ha accumulato negli anni.
Innegabilmente, dunque, una storia di successo.
Ma, perché essa rimanga tale, occorre che l’Autorità affronti con risolutezza gli aspetti problematici della propria operatività che pure sono emersi in questi anni. La tutela dei diritti della difesa durante le sue istruttorie è sicuramente il punto dolente del nostro sistema di public enforcement. Al ruolo inquirente, enfatizzato dalla Modernizzazione, si accompagna nel caso dell’Autorità anche la funzione decisionale, ma senza alcuna separazione e autonomia tra Uffici e Collegio, come ha riconosciuto l’anno scorso anche la Corte Costituzionale. Di qui l’esigenza che i diritti della difesa siano pienamente assicurati. tenendo conto anche della natura “quasi penale” delle sanzioni che la nostra Autorità può infliggere.
E invece negli ultimi anni si è assistito all’indebolimento di tali diritti, in particolare alla marginalizzazione della fase orale di fronte al Collegio, che invece è cruciale per assicurare un contraddittorio effettivo.
Allargando il discorso, ancora più preoccupante è la situazione relativa al controllo giurisdizionale sui provvedimenti della Autorità, che oltretutto hanno effetti vincolanti nell’ambito del contenzioso per il risarcimento del danno antitrust. Purtroppo, assistiamo da tempo a un sindacato che, invece di conformarsi pienamente ai principi del giusto processo, appare erratico, e a volte sorprendentemente superficiale. Inoltre, fenomeno ancora più sconcertante, a volte, dopo un rinvio pregiudiziale, l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia viene ignorata o comunque neutralizzata nella successiva pronuncia del giudice a quo.
Il rispetto non puramente formalistico dei diritti di difesa e un controllo giurisdizionale più sistematico e coerente sono a mio avviso tanto più cruciali alla luce delle sfide che il diritto della concorrenza è chiamato ad affrontare. Sono noti i termini del dibattito in corso sull’esigenza di modificare il sistema e le regole — per alcuni nel senso di attenuarne la portata, per altri in quello di rafforzare l’arsenale a disposizione delle autorità – a fronte della globalizzazione dell’economia, dei processi di digitalizzazione e delle istanze di maggiore attenzione alla sostenibilità.
A seguito del divieto della concentrazione tra Alstom e Siemens da parte della CE, è stata sollevata con vigore, anche da alcuni governi nazionali, la questione se il diritto della concorrenza sia un ostacolo allo sviluppo di campioni europei, capaci di impattare sulla economia globale. In parte in reazione a questo sviluppo, la CE si è impegnata a rivedere i propri orientamenti per la definizione del mercato rilevante e ha recentemente pubblicato un Libro bianco relativo all’introduzione di pari condizioni di concorrenza in materia di sovvenzioni estere.
Al centro del dibattito sono anche le cosiddette “killer acquisition”, acquisizioni di nuove imprese promettenti che potrebbero divenire pericolose concorrenti, in particolare nel settore digitale e farmaceutico, che tipicamente sfuggono all’obbligo di notifica a causa del fatturato esiguo dell’impresa target. La Commissaria Vestager ha così recentemente annunciato che l’anno prossimo la CE comincerà ad accettare rinvii da parte delle autorità nazionali di concorrenza di concentrazioni meritevoli di esame a livello UE anche nel caso di operazioni non soggette ai poteri di controllo dell’autorità che effettua il rinvio.
Oggetto di discussione è anche la proposta di dotare la Commissione di un nuovo strumento complementare (New Competition Tool) per accrescere il rispetto delle regole di concorrenza a fronte di problemi strutturali, in particolare nei mercati digitali, che l’attuale sistema di enforcement non consentirebbe di risolvere in maniera efficiente. Questa iniziativa comporterebbe un’espansione dei poteri della CE, che potrebbe condurre indagini settoriali e imporre rimedi comportamentali e/o strutturali anche qualora non constati alcuna violazione delle norme. La CE verrebbe così a trasformarsi quasi in un regolatore ex ante, dotato di grande discrezionalità, ciò che necessariamente richiederebbe un controllo giurisdizionale effettivo e approfondito, non limitato all’errore manifesto.
Infine, la grande questione oggi dibattuta è in che misura un’applicazione evolutiva del diritto della concorrenza possa contribuire alle politiche di protezione ambientale, in particolare al raggiungimento degli obiettivi dell’European Green Deal.
L’inevitabile evoluzione che il sistema del diritto della concorrenza conoscerà anche in Italia richiederà all’Autorità, per rinnovare il successo dei suoi primi 30 anni, di preservare e rafforzare talune delle caratteristiche essenziali di un enforcement veramente equilibrato e garantista, quali l’approccio caso per caso e la limitazione discrezionale del suo intervento ai soli casi di violazioni chiare, ferma restando l’esigenza di un controllo giurisdizionale serio e coerente sulle sue decisioni.
*Senior counsel Cleary Gottlieb
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